Teorier Om Den Gemensamma Avtalsrätten

Innehållsförteckning:

Teorier Om Den Gemensamma Avtalsrätten
Teorier Om Den Gemensamma Avtalsrätten

Video: Teorier Om Den Gemensamma Avtalsrätten

Video: Teorier Om Den Gemensamma Avtalsrätten
Video: 03. Allmän avtalsrätt - Fullmakt 2024, Mars
Anonim

Inmatningsnavigering

  • Inmatningsinnehåll
  • Bibliografi
  • Akademiska verktyg
  • Vänner PDF-förhandsvisning
  • Författare och Citation Info
  • Tillbaka till toppen

Teorier om den gemensamma avtalsrätten

Först publicerad fredag 11 september 2015

Kontrakt är en gren av privaträtten. Det gäller alltså privata skyldigheter som uppstår när det gäller symmetriska relationer mellan fysiska och konstgjorda personer snarare än offentliga skyldigheter som uppstår när det gäller hierarkiska relationer mellan personer och staten. Kontrakt, åtminstone i sitt ortodoxa uttryck, är utmärkande för beträffande utvalda eller frivilliga, skyldigheter - det vill säga skyldigheter som utgörs av de avtalsslutande parternas avsikter. Det här inlägget beskriver doktrinära och teoretiska redovisningar av avtalsrätt med särskild tonvikt på förhållandet mellan avtalsrätt och två nästan grannar-skadeståndslagstiftning och tillsynsrätt.

Avsnitt 1 beskriver kortfattat den strukturerade strukturen i ortodoxa avtalsrätt, med betoning på kontraktets karaktär som vald skyldighet. Samtidigt gäller avtalsrätten skyldigheter som också kan vara förknippade med angränsande doktrinorgan som utarbetar ovalda förpliktelser - i synnerhet skadeståndsrätt och tillsynsrätt - och normerna - med hänsyn till omsorg och lojalitet - som ligger till grund för dessa ofrivilliga skyldigheter. Avsnitt 2 beskriver dessa lagers intrång i kontrakt och de doktrinära, ekonomiska och moraliska idéerna som var och en använder. Avsnitt 3 frågar om avtalet kan förbli doktrinalt och teoretiskt åtskilt från skadestånds- och förtroendelagen och behålla sin särskiljningsförmåga som vald privat förpliktelse.

  • 1. Kontrakts doktrinära distinktivitet
  • 2. Kontrakts sårbarhet mot skada och tillsynsrätt

    • 2.1 Avtal som tort
    • 2.2 Kontrakt som tillsynsplikt
  • 3. Kan kontrakt förbli vald skyldighet?

    • 3.1 Contract and Tort Redux
    • 3.2 Avtals- och förvaltningsrätt Redux
  • Bibliografi
  • Akademiska verktyg
  • Andra internetresurser
  • Relaterade poster

1. Kontrakts doktrinära distinktivitet

Tanken att kontraktet fastställer en vald förpliktelse belyser affiniteten mellan kontraktens skyldighet i lag och skuldförpliktelse i moral. Och kontrakt uppstår faktiskt genom ett utbyte av löften. Detta är inskrivet i juridisk doktrin, i principerna att kontrakt skapas genom erbjudande, acceptans och övervägande. Ett erbjudande enligt USA: s andra omarbetning av kontrakt,

är manifestationen av villighet att ingå ett fynd, så att det rättfärdigas en annan person genom att förstå att hans samtycke till det förhandlingen är inbjuden och kommer att avsluta det. (R2-kontrakt: §24) [1]

För att upprätta ett kontrakt måste ett erbjudande uppfyllas med en lämplig acceptans, karakteristiskt

en manifestation av samtycke till villkoren [i erbjudandet] som gjorts av mottagaren på ett sätt som erbjuds eller krävs av erbjudandet. (§50)

Dessa krav innebär att alla ortodoxa kontrakt innehåller löften. Men inte alla löften upprättar kontrakt, bland annat eftersom lagen vidare kräver att kontrakt stöds av goda överväganden. Övervägande läran, i sin moderna form, lägger till ett förhandlingskrav för att bilda kontrakt. Omarbetningen säger det

[t] o utgör övervägande, ett föreställning eller ett löfte om återvändande måste förhandlas om

och lägger till det

[a] föreställnings- eller återkomstlöfte förhandlas om det efterfrågas av löften i utbyte mot sitt löfte och ges av löften i utbyte mot det löfte. (R2-kontrakt: §71)

Kontrakt, det vill säga, måste inte uppstå av ett enkelt, otillräckligt löfte, utan snarare av ett utbyte av löften, där varje löfte utgör, enligt Oliver Wendell Holmes ord, "ömsesidig konventionell stimulans" för den andra (Holmes 1881: 293 -94).

Avtalsenlig skyldighet på så sätt upprättat har flera grundläggande särdrag som skiljer den från angränsande former av privat skyldighet som erkänns enligt lag, inklusive särskilt skadeståndsskyldighet å ena sidan och tillsynsskyldighet å andra sidan. Faktum är att den formella strukturen för kontraktet kan förstås genom att upprätta kontraster mellan kontraktsskyldighet och dessa närgrannar. Det viktigaste är att kontrakt skiljer sig från både skadestånd och tillsynsrätt i det avtalet innebär i huvudsak valda förpliktelser. En avtalsenlig förpliktelse, det vill säga, kommer inte bara att bli i samband med ett val utan är snarare själva valt-direkt avsedd att tillverka. Advokaten Samuel Williston - som skrev en ledande avhandling och tjänade som reporter för omfördelning (första) av kontrakt - observerade en gång att han”[inte] såg varför en man inte skulle kunna ställa sig ansvarig om han vill göra så”(Handbok NCCUSL 1925: 194). Och ortodox avtalsrätt återspeglar till stor del denna inställning till avtalsförpliktelse. Filosofer har dessutom tagit fram flera utarbetanden av testteorin för kontrakt som den ortodoxa metoden inbjuder.[2]

Ortodoxa kontrakt skiljer sig i detta avseende från skada: en skadeståndsskyldighet kan uppstå i samband med ett val - eftersom skyldigheten att inte bli berusad uppstår i samband med valet att driva en bil; en kontraktsförpliktelse, däremot, väljs omedelbart omedelbart - i kärnan i varje erbjudande och varje godtagande ligger, som omarbetningen säger, en avsikt att upprätta en skyldighet genom att kommunicera denna avsikt.

Skillnaden mellan kontrakt och skadestånd kan förstås mer detaljerat genom att läsa det inför rättslig doktrin.

Till att börja med, i motsats till de klassiska förpliktelserna i skadeståndslagstiftningen - inklusive både skyldigheter avseende avsiktlig skada och försumlighetskontrakt är inte felbaserad utan snarare strikt ansvar. En avtalsförhandlare kan ta all rimlig (det vill säga icke-försumlig eller kostnadsberättigad i den mening som är förknippad med skadeståndsrätt) försiktighet för att undvika att göra avtal som hon inte kan hålla och kan göra alla rimliga (kostnadsberättigade) ansträngningar för att hålla oavsett kontrakt hon har gjort. Ändå förblir hon ansvarig mot sitt löfte när hon gör och bryter ett kontrakt.

Vidare, och återigen i motsats till skadeståndsskyldighet, är avtalskravet framåtriktat snarare än bakåtblickande; kontraktet handlar om att realisera utlovade vinster snarare än att återställa en status quo-ante störd av ett fel. En avtalsmässig löfte får inte bara undvika att skada hennes löfte på grund av att han förlitar sig på löfte, hon måste bekräfta sitt löfte förväntningar på prestanda. Kontraktsåtgärder återspeglar vidare den framåtriktade karaktären av kontraktsförpliktelser. Dessa rättsmedel ger inte bara löften som har varit besvikna av att bryta hela, utan återställer dem till de positioner som de skulle ha ockuperat om avtalsenliga löften aldrig hade gjorts. Snarare kräver lagen löften att sätta sina löften i positioner så bra som de skulle ha ockuperat om löften hade utförts. Vanligtvis,avtalsrätten uppnår detta mål genom att tilldela pengar skadestånd som försäkrar löftenas värderingar av prestanda (enligt vad lagen kallar förväntningsmedlet) (R2 Kontrakt: §344 cm a).[3]

Ortodoxa kontraktets valda karaktär skiljer den också från tillsynsuppgifter. Förtroendeskyldigheter behöver inte väljas - tänk på de skyldigheter som föräldrar är skyldiga barn eller att en domstolsutnämnd advokat är skyldig hennes klient. Och även där förtroendeförhållanden uppstår i samband med och kanske genom val, uppstår inte skyldigheterna själva för nöjet med valen hos de parter som är skyldiga dem. De materiella uppgifterna som förtroendeförhållandena innebär, det vill säga, är inte förknippade med parternas ursprungliga avsikter, utan återspeglar i stället de obligatoriska uppgifterna om tillsynslojalitet. Fiduciära uppgifter kan således växa och förändras organiskt, i efterhand med relationerna själva, eftersom lojalitetens krav anpassas till en stödmottagares nya sårbarheter. Däremotavtalsrätt begränsar avtalsenliga förpliktelser enligt parternas förhandsavsikter och kräver aldrig att en part böjer sig en ny börda, inte på förhand, helt enkelt för att förändrade omständigheter gör detta bäst totalt sett. Till och med långvariga, relationella kontrakt tar sitt innehåll från parternas (skiftande och utvecklande) avsikter snarare än från lagligt föreskrivna principer om rättvisa, lojalitet eller andra hänsyn.

Denna allmänna distinktion är återigen inskriven mer detaljerad i de doktrinära uppgifterna i avtalsrätten.

Det mest anmärkningsvärda, medan kärnkraftsförpliktelsen kräver att förvaltare visar lojalitet till förmån för sina mottagare, [4]den grundläggande skyldigheten i avtalsrätten kräver endast att lovgivare utför sina kontrakt i god tro (se t.ex. R2-kontrakt: §205 cmt. a; UCC §1-304). Fiduciär lojalitet innebär nödvändigtvis ett mått på bekräftande, öppen andlig hänsyn. Kontraktsmässig god tro, däremot, tillkännager uttryckligen ingen materiell skyldighet utöver villkoren för ett avtalsenligt löfte men formulerar istället respekten för villkoren för detta löfte. I synnerhet förbjuder god tro att utöva diskretion under prestationer som är utformade för att återta en förmån som tilldelats en motpart vid bildandet (Burton 1980: 373). God tro inför sålunda inte så mycket altruism i kontraktsförhållandet, eftersom det hindrar kontraktets skyldighet från att förvärra ojämlikheten i förhandlingsmakt och därmed bli ett verktyg för exploaterande fördelar. Medan en fiduciary som lovar att gå en mil med sin stödmottagare måste, om nya omständigheter kräver det, gå med honom två, måste en avtalsmässig löfte gå bara den exakta milen, och längs den exakta vägen, som hon lovade. Bortsett från att erkänna begränsningen av god tro, kan en avtalsmässig förlossare förbli lika självintresserad inom sitt kontrakt som hon var utan det.

Denna skillnad har praktiska konsekvenser. En löfte som bryter mot ett kontrakt (till exempel en säljare som levererar sina varor inte till sin ursprungliga köpare utan till en tredje part som erbjuder ett högre pris) kan således behålla exempovinsten från detta så kallade "effektiva brott". Denna regel tillåter till och med en avsiktlig överträdande promisor att endast bekräfta sitt löfte värdera prestanda snarare än att säga, förlora sina egna (större) vinster från brott. En avtalspolis som överväger överträdelse kan således uteslutande konsultera sitt eget egenintresse med avseende på de vinster som överträdelsen skapar. Hon förbehåller sig rätten att hantera prestandan för egen räkning, som den var, snarare än som hennes löfte förvaltare. Liknande,ett löfte konfronterat med överträdelse måste vidta alla rimliga åtgärder för att skydda sina avtalsenliga förväntningar själv eller riskera att förnekas hennes fulla förväntningshjälp, enligt den doktrin som kräver offren för överträdelse för att mildra deras skador. Denna doktrin återspeglar det faktum att fördragsslutande parter kommer att inkludera en skyldighet till rimlig begränsning i sina förhandsavtal för att maximera det förväntade kontraktsöverskott som de kan dela. Avtal inkluderar således underförstådda avtal om att lovgivarna kan kräva sina löften om att minska förlusterna i samband med ens egenintresserade överträdelser. Fiduciär lojalitet skulle förbjuda detta. Denna doktrin återspeglar det faktum att fördragsslutande parter kommer att inkludera en skyldighet till rimlig begränsning i sina förhandsavtal för att maximera det förväntade kontraktsöverskott som de kan dela. Avtal inkluderar således underförstådda avtal om att lovgivarna kan kräva sina löften om att minska förlusterna i samband med ens egenintresserade överträdelser. Fiduciär lojalitet skulle förbjuda detta. Denna doktrin återspeglar det faktum att fördragsslutande parter kommer att inkludera en skyldighet till rimlig begränsning i sina förhandsavtal för att maximera det förväntade kontraktsöverskott som de kan dela. Avtal inkluderar således underförstådda avtal om att lovgivarna kan kräva sina löften om att minska förlusterna i samband med ens egenintresserade överträdelser. Fiduciär lojalitet skulle förbjuda detta.

Kontrakt hamnar således mellan skada och förtroendeskyldighet. Kontrakt skapar ett speciellt förhållande mellan parterna till dem, som utgörs av strikt ansvar, framåtriktade skyldigheter som sträcker sig utöver de skadeståndsskyldigheterna av rimlig vård som personer är skyldiga även till främlingar. Men samtidigt behåller det speciella förhållandet som kontraktet upprättar en extremt tunn karaktär. Parterna i kontrakten förblir på armlängd och tar inga lojalitetsskyldigheter eller öppen hänsyn till varandra. Istället får fördragsslutande parter endast en skyldighet för god tro att respektera de avtalsförlikningar som deras avtal utarbetar. Som Charles Fried konstaterade (när han utvecklade en redogörelse för avtalsrätt baserad på lagens förpliktande rötter och därmed på idén att avtalsskyldighet är "väsentligen självpålagt") (1981: 2),kontraktsförtroende skapar inte intimitet utan tjänar snarare "humdrum-ändar: Vi gör möten, köper och säljer" (1981: 8).

2. Kontrakts sårbarhet mot skada och tillsynsrätt

Även om kontraktet hävdar sin distinktion från både skadestånds- och förtroendelagen, har varje angränsande organ av skyldigheter, någon gång under det senaste halvseklet, framstått som en konkurrent till kontrakt. Kontrakt, det vill säga, kan omarbetas som ett speciellt fall av skadestånd eller förtroendeskyldighet. Detta borde kanske inte bli någon överraskning. En rättslig form som fastställer särskilda skyldigheter av sådant slag som inte uppstår bland främlingar men lika avvisar de bekräftande och öppna skyldigheterna som uppstår bland intima berövar sig de mest naturliga argumenten till dess fördel. Och detta har gjort grunderna för kontrakt osäkra och själva kontraktet sårbart för intrång från skadestånd eller fiduciär lag.

Förslag om att kontrakt kan omarbetas när skadestånd eller fiduciär lag alltid undviker två ofta parallella linjer: en gäller juridisk doktrin; och den andra juridiska teorin. Att studera dessa förslag ger insikt i styrkor och svagheter i konton som förstår kontrakt på det klassiska sättet som en fristående form av vald skyldighet.

2.1 Avtal som tort

Ända sedan avtal kom från tortyr i gemenskapsrätten, har både doktrinära och teoretiska krafter försökt återställa avtalsenliga skyldigheter till dess skadebaserade ursprung. I båda fallen betonar tortyrets intrång den roll som förtroende spelar i avtalsenliga skyldigheter.

Ett kontraktuellt löfte ger vanligtvis förtroende genom sitt löfte. Förlitandet är faktiskt bland punkterna bakom löfte. Genom att förlita sig på prestandan redan innan den tillhandahålls ökar löfte det värde för honom: en köpare av cement, till exempel, ökar dess värde genom att investera i grus för att blanda med cementen och kvalificerade arbetare att bygga med den. Denna höjning av prestandans värde ökar dessutom det belopp som löfte kommer att betala för löften framåt. Förtroende och investeringar ökar därmed ett avtalsvärde för både löfte och löfte.

Utsikterna till förlust tyder på att det återupprättas ett kontrakt på skadeståndsmodellen. De uttryckliga felrepresentationstortarna är trångt i hytt, för att vara säker. Bedrägeri, till exempel, kräver scienter (se R2 Torts: §526); och ansvar för enbart försumlig felrepresentation uppstår generellt inte i samband med avsiktsförklaringar. [5]Men kanske utvidgar själva doktrinens namn, som nominellt kallas”kontrakt”, ansvaret för felrepresentation utanför skadestånds officiella gränser, men ändå genom att använda tortyrs grundläggande strukturer och principer. Kanske är "kontrakt" bara det namn som lagen ger underklassen av skadeståndsskyldigheter som uppstår med avseende på en persons förtroende för en annans framställningar angående hennes framtida uppförande eller nuvarande avsikter med avseende på detta beteende. Förståelse av avtalsläran på detta sätt kräver att man tar viss tolkningslicens, men kanske inte så mycket som kräver att man avvisar skadeståndslagets grundläggande koloniseringspåstående.

Till att börja med bör man inte överskatta avståndet mellan strikt ansvar för löften å ena sidan, och å andra sidan skada-liknande uppgifter av rimlig vård när det gäller framställningar om framtida uppförande. Modern avtalsrätt använder en så kallad "objektiv" standard för att utvärdera erbjudande och acceptans. (Kom ihåg att omformuleringens definition av erbjudande inte hänför sig till erbjudarens faktiska sinnestillstånd utan snarare till manifestationer som”rättfärdigar en annan person i att förstå” att samtycke bjuds in.) Denna standard förvandlar på ett rimligt sätt kontrakt från vald förpliktelse - som uppstår med glädje av promisorns faktiska avsikter till skyldighet som uppstår ofrivilligt baserat på de intentioner som andra rimligen anser att promisören har. Och till och med kravet på privatliv - den avtalsenliga skyldigheten uppstår bara direkt mellan parterna till ett löfte och inte gentemot tredje parter som förlitar sig på löften - har lindrats. Det skulle gå för långt att säga att denna förändring gör en avtalsförbindelse ansvarig gentemot alla tredje parter vars förtroende för hennes löften hon har anledning att förutse, men reträtten från privity öppnar upp möjligheten att en sådan metod inte längre kvalitativt missförstår den positiva lagen.men reträtten från privity öppnar upp möjligheten att en sådan metod inte längre kvalitativt missförstår den positiva lagen.men reträtten från privity öppnar upp möjligheten att en sådan metod inte längre kvalitativt missförstår den positiva lagen.

Dessutom kan inte bara upprättandet av avtalen utan innehållet i den avtalsenliga förpliktelsen när den upprättats också omklassificeras i linje med skadeståndslagens skadebaserade strategi. Kontraktets framåtblickande skyldigheter - för att bekräfta kontraktsförväntningar snarare än att bara korrigera förlitningsbaserade förluster - är mindre distinkta än de kan verka. Det har varit bekant åtminstone sedan Lon Fuller och William Perdue påpekade att där marknaderna är tjocka, så att en löfte förlitar sig på hennes löfte inkluderar att man lämnar ett effektivt identiskt attraktivt erbjudande från en annan aktör, då löfteens beroendeintresse motsvarar hennes värdering av prestanda -här avtalsenliga förväntningar (Fuller & Perdue 1936). Dessutom kan valfritt antal lagliga doktriner som ställer krav på förutsebarhet (se t.ex. Hadley v. Baxendale 1854),eller respektera beviset på förlorade förväntningar (se t.ex. R2 Contracts §351; UCC §2-723) -kabin förväntningsintresse och åtgärd där marknaderna inte är tjocka. Och det finns till och med fall där domstolar vägrat att bekräfta kontraktsförväntningar som inte kunde omarbetas som förlustförluster med avseende på förlåtna möjligheter, bland annat genom att läsa ett förtroendekrav i villkoren för att fastställa vissa avtalsenliga åtaganden (se t.ex. Overstreet v. Norden Laboratories 1982).inklusive genom att läsa ett krav på beroende av villkoren för att fastställa vissa avtalsenliga åtaganden (se t.ex. Overstreet v. Norden Laboratories 1982).inklusive genom att läsa ett krav på beroende av villkoren för att fastställa vissa avtalsenliga åtaganden (se t.ex. Overstreet v. Norden Laboratories 1982).

Slutligen har avtalsrättens svarta brev - åtminstone sedan Omarbetning (första) av kontrakt och mer expansivt fortfarande i Omarbetningen (andra) - inkluderat doktrinen om att

[a] löfte som åklagaren rimligen bör förvänta sig att framkalla handling eller uthållighet från löfte eller en tredje person och som framkallar en sådan handling eller uthållighet är bindande om orättvisa endast kan undvikas genom att löftet verkställs. (R2-kontrakt: §90)

Denna princip, kallad Promissory Estoppel-tolkades ursprungligen snävt av domstolar, så att den faktiskt tillämpades endast där alla väsentliga delar av korrekt förpliktande (och därmed ortodoxa kontrakt) skyldigheter erhölls, men ett tekniskt brist, vanligtvis av hänsyn, förhindrade ändå ett kontrakt från att uppstå på vanligt sätt. [6]I mitten av 1960-talet började emellertid vissa domstolar utvidga förtroendebaserade skyldigheter för att övertygelse skulle uppstå i avsaknad av några fullgjorda löften, och baserade i stället på manipulativa (men inte bedrägliga eller på annat sätt konventionella tortyriska) framställningar under förhandskontrakt. (Det främsta fallet förblir Hoffman mot Red Owl Stores, Inc. 1965). Denna klass av förpliktelser - som har en avtalsenlig karaktär men uppstår på grund av förlusten på förutlösenföreställningar och därmed bortsett från alla fullständigt utformade löften-införda kontrakt helt bortsett från samtycke. Om det ortodoxa kontraktet är distinkt på grund av att det är frivilligt eller valt privat åtagande, så är skyldigheten som uppstår enligt §90 så tolkade förskjutningar eller koloniserar kontrakt, effektivt till förmån för skadestånd. Tankar som dessa ledde till att Grant Gilmore kallade den obligatoriska estoppel "antikontrakt" (Gilmore 1974: 61) och oroade sig för att det öppnade en klass av förtroendebaserad, väsentligen tortyrliknande skyldighet som en dag skulle svälja kontraktet hela.

Denna doktrinella utveckling matchades av flera väsentliga teoretiska innovationer som försökte omklassificera kontrakt som förlitningsbaserat och därmed i själva verket ett särskilt fall av skada.

Genealogiska tänkare så annorlunda som Patrick Atiyah och Margaret Jane Radin undrade varför lagen borde vara särskilt begärd av samordning genom privat utbyte eller av det löftsbaserade avtalsförpliktelse genom vilket marknadsekonomier hanterar sådant utbyte (se t.ex. Atiyah 1979 och Radin 1987). Atiyah föreslog således att den bästa återuppbyggnaden av avtalsrätten, i dess fullständiga historiska utveckling, betonar den valda förpliktelsen och den utlovande formen till förmån för tanken att avtalsrätten samordnar uppförande och rationaliserar socialt produktivt förtroende för löften, baserat inte på enskilda privata testament utan snarare om delade offentliga normer - enligt Atiyahs ord, om "den sociala och lagliga moralen hos en grupp personer" (1981: 121). Som i kön genererade ökningen av okänslighetsläran (UCC §2-302) en oro,inklusive i Gilmore (1974) och Fried (1981) att lagstiftare kodifierade relevanta offentliga normer och laglig moral, åtminstone för konsumentavtal och eventuellt bortom.

Ekonomiska tillvägagångssätt för avtalsrätten betonade på liknande sätt kontraktslösen och har haft (åtminstone i USA) en mycket större inverkan på både lag och juridisk teori.

Den ekonomiska analysen av avtalsrätten börjar faktiskt från Humes iakttagelse av att

erfarenheten har lärt oss att mänskliga angelägenheter skulle ledas mycket mer till ömsesidig fördel, om det fanns vissa symboler eller tecken, som vi skulle kunna ge varandra säkerhet för vårt uppförande vid en viss incident. (Hume 1739 [1978]: bk. 3, s. II, sek. V [Of the Obligation of Promises], s. 522; betoning avlägsnad)

Avtalsrätten, som en framstående ekonomisk teoretiker uttryckte det, tillåter således

individer att binda sig till en framtida uppförandekurs, för att göra det lättare för andra att ordna sina liv med förtroende för [ett] löfte. (Craswell 1989: 496; se i allmänhet Goetz & Scott 1980)

På detta sätt ger lagen personer möjlighet att samordna sitt beteende till deras ömsesidiga fördelar. Avtalsrätt, så förstått, blir en juridisk teknik för att producera effektiv samordning. Och kontrakt bör verkställas just i den mån de gör det (genom att öka förtroendet för de löften som de innehåller) optimala incitament för förtroende och därmed maximera det gemensamma överskottet som produceras genom kontraktssamordning (se t.ex. Schwartz & Scott 2003: 541).

Detta tillvägagångssätt innebär att ingenting i kontraktsrättens egna karaktär gynnar löftsbaserad eller vald förpliktelse. istället beror allt på kontingentfakta (beroende på tillstånd för laglig, ledande och ekonomisk produktionsteknologi) om vilka juridiska former som samordnar förtroende på det mest effektiva sättet. Många advokatekonomer (precis vilken andel som varierar med tiderna) anser att det att ställa löften i centrum för kontraktet passar denna räkning. Men andra hävdar att lagen borde vara mer begärd av beroende - särskilt beroende av pre-kontraktuella framställningar - än ortodoxa avtalsläror tillåter (se t.ex. Bebchuk & Ben-Shahar 2001: 427; Ben-Schachar 2004; Craswell 1996; Johnston 1999; Katz 1996). Vissa advokat-ekonomer har till och med föreslagit att avvisa direkt ortodoxa avtalsrättens intentionalistiska insisterande på samtycke som en förutsättning för skyldighet, till förmån för en regim där förhandlingar ger upphov till en konvergerande serie bilaterala alternativ, där varje förhandlingsparti kan hållas till dess representationer även om inget avtal har uppnåtts (Ben-Schachar 2004: 1830–35). Dessutom, och oberoende, avvisar det ekonomiska fokuset på att upprätthålla ett optimalt förtroende ortodoxa avtalsrättens kategoriska preferens för åtgärder som, genom att bekräfta en uttalares framtidsinriktade skuldförväntningar, har en distinkt utgivande form. Det kan hända att sådana åtgärder råkar stödja ett optimalt förtroende, även om det naturligtvis inte kan;till förmån för en regim där förhandlingar ger upphov till en konvergerande serie av bilaterala alternativ, där varje förhandlingsparti får hållas till sina representationer, även om inget avtal har nåtts (Ben-Schachar 2004: 1830–35). Dessutom, och oberoende, avvisar det ekonomiska fokuset på att upprätthålla ett optimalt förtroende ortodoxa avtalsrättens kategoriska preferens för åtgärder som, genom att bekräfta en uttalares framtidsinriktade skuldförväntningar, har en distinkt utgivande form. Det kan hända att sådana åtgärder råkar stödja ett optimalt förtroende, även om det naturligtvis inte kan;till förmån för en regim där förhandlingar ger upphov till en konvergerande serie av bilaterala alternativ, där varje förhandlingsparti får hållas till sina representationer, även om inget avtal har nåtts (Ben-Schachar 2004: 1830–35). Dessutom, och oberoende, avvisar det ekonomiska fokuset på att upprätthålla ett optimalt förtroende ortodoxa avtalsrättens kategoriska preferens för åtgärder som, genom att bekräfta en uttalares framtidsinriktade skuldförväntningar, har en distinkt utgivande form. Det kan hända att sådana åtgärder råkar stödja ett optimalt förtroende, även om det naturligtvis inte kan;det ekonomiska fokuset på att upprätthålla ett optimalt förtroende avvisar ortodoxa avtalsrättens kategoriska preferens för åtgärder som, genom att bekräfta en uttalares framtidsinriktade skuldförväntningar, har en distinkt belöningsform. Det kan hända att sådana åtgärder råkar stödja ett optimalt förtroende, även om det naturligtvis inte kan;det ekonomiska fokuset på att upprätthålla ett optimalt förtroende avvisar ortodoxa avtalsrättens kategoriska preferens för åtgärder som, genom att bekräfta en uttalares framtidsinriktade skuldförväntningar, har en distinkt belöningsform. Det kan hända att sådana åtgärder råkar stödja ett optimalt förtroende, även om det naturligtvis inte kan;[7] men i båda fallen kommer den överenskommelsebaserade idén att säkerställa uttagarens fördel av hennes fynd "inte ha spelat någon roll i analysen som leder fram till [slutsatsen] vilket botemedel som är optimalt (Craswell 2000: 107).

På alla dessa sätt avvisar den ekonomiska inställningen till avtalsrätt idén att kontrakt och skadestånd är kategoriskt åtskilda. Ett framträdande dokument som förklarar en allmän ekonomisk teori om kontrakt gör det tydligt i dess titel, och föreslår en allmän teori om avtalsrätt som bygger på den skada-liknande principen för att minska eller förhindra förlust (Goetz & Scott 1983). Denna funktion av ekonomiska strategier för kontrakt är naturlig. Det återspeglar den ekonomiska analysen av lagens mer allmänna åsidosättande av lärdomskategorier: lag och ekonomi, har en kommentator observerat, helt enkelt "tar inte de doktrinära invokationerna och omförändringar som juridiska data som ska förklaras", utan fokuserar istället på att förklara fallets resultat (Kraus 2002: 692).

Mer uttryckligen filosofiska berättelser har också försökt att omklassificera avtalsrätten som ett speciellt fall av den bredare klass av skadebaserade skyldigheter som är mer bekant förknippade med skadestånd.

Trasiga avtal belastar besvikna löften: bördorna har formen av kostnader (inklusive möjlighetskostnader) som uppkommit i beroende av en utlovad prestation som aldrig inträffar och besvikelser i samband med förväntningar som uppstår genom ett löfte men som aldrig bekräftas. Om dessa kostnader kan klassificeras som skador, då

Om det finns en allmän princip att man inte borde skada andra, kan det räcka för att motivera någon typ av regel mot [överträdelse av avtalet]. (Craswell 1989: 499)

Tankar som detta fick Adam Smith att föreslå att kontraktet är

grundat på den rimliga förväntan som framställts av ett löfte … [som är] en förklaring om din önskan att den person som du lovar för att vara beroende av dig för att utföra det. (Smith c.1764 [1985]: 263)

Amerikanska amerikanska advokater har varit bekanta med tanken på att avtal bäst kan förstås som ett speciellt fall av skadestånd åtminstone sedan Lon Fuller och William Perdue föreslog att förtroendebaserade kontraktsförpliktelser är lättare att motivera än förväntningsbaserade skyldigheter (Fuller & Perdue 1936: 53–57). Den grundläggande impulsen bakom Fuller och Perdues syn behåller sin attraktion idag. Den ledande samtida exponenten för denna skadebaserade och därmed tortliknande teori om avtalsförpliktelse är TM Scanlon, som först hävdar att löften bör förstås i termer av skadens moral och för det andra att kontrakt bör förstås för att importera de moraliska principerna som reglerar lovande till lag (Scanlon 1998: 295–327, 2001: 93–94). Scanlons uppfattningssyfte lovar förtroende för promissory försäkringar i pre-promissory moraliska principer som förbjuder vissa former av att manipulera andra och dessutom kräver att personer utövar vederbörlig omsorg för att leda andra till vissa förväntningar.[8] Scanlon hoppas på detta sätt förklara felaktigheten i att lämna ljuga eller slarviga löften genom dessa pre-promissory värderingar och sedan försvara en bredare princip om promissory trohet [9] med hänvisning till det faktum att löften rimligen kan lita på lovgivare för att undvika dessa smalare fel (Scanlon 1998: 308–09).

Scanlon erkänner att en skadebaserad teori om löfte och kontrakt måste redogöra för de sätt på vilka dessa normer avviker från de skador som liknar normerna som generellt styr moralen och lagen om skada: [10] inklusive det löfte och kontrakt som förpliktar lovgivarna att utföra deras löften - att uppfylla sina löfte förväntningar - snarare än att bara kompensera besvikna löften för förlorat förtroende eller bara för att varna för bristande prestanda för att minimera sådana förlustförluster; [11] och den avtalsrätten upprätthåller promisorns skyldighet att bekräfta hennes löfte förväntningar och inte bara ersätta hans förlorade förtroende. [12]Scanlon försvarar var och en av dessa regler för att hålla avtalet genom att jämföra fördelarna som reglerna medför de bördor som de ålägger och hävdar att med tanke på balansen mellan dessa skulle det vara orimligt för lovgivare som måste bära bördorna att avvisa reglerna, och det löften kan med rätta hävda fördelarna med reglerna, som den formella strukturen för skada teorin kräver. [13] Med avseende på regeln om att löfte är skyldiga att uppfylla löfte förväntningar och inte bara varna dem för att inte prestera eller kompensera deras förlorade förtroende, hävdar Scanlon att fördelarna med löften om att skydda de förväntade förväntningarna är betydande [14]och att med tanke på villkoren för ömsesidig kunskap osv., som är inbyggda i den allmänna berättelsen om att lova, är de bördor som denna regel medför löfte är små. [15] Med tanke på denna balans, avslutar Scanlon, har löften anledning att insistera på att skydda sina förväntningar och löften kan inte med rimlig grund avvisa denna regel om löften (Scanlon 1998: 304–05). Och på samma sätt, med avseende på den rättsliga verkställigheten av löftenes förväntningar, hävdar Scanlon att fördelarna med rättslig verkställighet är betydande, [16] medan kostnaderna för verkställbarhet är mycket mindre viktiga. [17] Scanlon drar därför återigen slutsatsen att mot bakgrund av denna balans kan ingen person rimligtvis avvisa en rättslig regim som upprätthåller avtalsenliga förväntningar (Scanlon 2001).

Rättslig doktrin (både i nuvarande tillstånd och genom dess genealogiska återuppbyggnad), ekonomisk teori och moralisk teori kan alltså distribueras mot uppfattningen att kontrakt representerar en distinkt rättslig form. Dessa argument föreslår alla att kontrakt snarare än att utgöra direkt valt skyldighet endast återspeglar tillämpningen av bredare, ofrivilligt pålagda tullar för att inte skada det speciella fallet av skador som åläggs genom föreställningar om nuvarande avsikter eller framtida uppförande.

2.2 Kontrakt som tillsynsplikt

Arbetet med att ansluta avtalet till en tillsynsplikt har en nyare årgång eller åtminstone vogue. Ändå har de samlat ånga.

Även här har argumentet mot avtalets särskiljningsförmåga en lärdomskomponent, med rättsmedel som spelar en särskilt framträdande roll i den senaste rättsliga utvecklingen.

Kom ihåg att den ortodoxa avtalsrättens preferens för förväntningsmedlet och tillhörande praxis med effektiv överträdelse tillåter en överträdande aktör att hålla för sig efterhand vinster som produceras av hennes överträdelse. Den avtalsmässiga skyldigheten att ha god tro på prestanda kräver att domstolen respekterar den avtalsenliga lösningen, men att bekräfta löfteens förväntningsintresse till fullo uppfyller den erforderliga respekten. Utöver detta kan händelsen förbli lika självintresserad inom avtalet som hon var utan det: än en gång kan hon besluta om hon ska utföra eller bryta genom att endast konsultera sitt eget konto.

Domstolar och andra juridiska aktörer har börjat, särskilt i jurisdiktioner inom Commonwealth-traditionen, men också (även om de är mer försiktiga) i USA, att kräva mer av överträdare. Domstolar i England och i Israel blir alltmer sympatiska för att "vinna baserade skadestånd" för kontraktsbrott, vilket ger besvikna löften inte bara deras avtalsenliga förväntningar utan också, och dessutom har en andel av de efterhand som vinstgivarna har fått genom brott (se se i allmänhet Adras Bldg. Material Ltd. mot Harlow & Jones, GmbH 1988; Cunnington 2008). Och vissa amerikanska domstolar har på liknande sätt börjat, åtminstone där de uppfattar överträdande lovgivare som gripande, inte bara för att bekräfta löftenes förväntningar utan också för att kräva att åklagare ska avstå från alla vinster som deras vägran att utföra skapar. [18]Den enhetliga kommersiella koden har på samma sätt liberaliserat rätten till specifik prestanda (UCC §2-716). Och den nyligen antagna Restatement of Restitution ger domstolarna diskretion att ersätta förväntningsmedlet med disgorgement för överträdelser som är väsentliga, avsiktliga och lönsamma på generisk grund att förväntningarna är”otillräckliga” (se R3 Restitution; se även Kull 2001: 2023 -24.).

Förväntningsmedlet ger per definition löften samma värde som prestanda skulle ha gjort - inte mindre, men inte heller mer. De ovan beskrivna suprakompensatoriska åtgärderna är därför berättigade endast i den mån en löfte är skyldig hennes löfte inte bara god tro för avtalsavtalet, utan också en skyldighet att administrera avtalsprestanda i löftenens intresse med avseende på ytterligare vinster som blir möjlig. Denna skyldighet uppgår till ett krav att löftegivare uppvisar större välvilja för sina löften med avseende på odelade vinster inom kontraktet än de var skyldiga att visa i förhandlingar om dessa vinster utan kontraktet. Metes och gränser för den erforderliga välviljan måste dessutom förbli öppna,eftersom kravet inte är begränsat till att respektera den överskottsfördelning som fastställts i det ursprungliga kontraktet. Övergången till vinstbaserade skadestånd antar alltså en tillsyns-logik: det omarbetar kontrakt för att överge armlängdsperspektivet från vilket kontraktet gjordes till förmån för en öppen lojalitetsplikt till förmån för utlovaren. Det borde därför inte överraska att fall som innebär överkompensatoriska rättsmedel ibland tar upp idén om ett konstruktivt förtroende - där promisören tas för att administrera den kontraktsmässiga prestationen för hennes löfte: s räkning - för att förklara deras innehav (se t.ex. Gassner v. Lockett 1958).det omarbetar kontraktet för att överge armlängdsperspektivet från vilket kontraktet ingicks till förmån för en öppen lojalitetsskyldighet till förmån för utlovaren. Det borde därför inte överraska att fall som innebär överkompensatoriska rättsmedel ibland tar upp idén om ett konstruktivt förtroende - där promisören tas för att administrera den kontraktsmässiga prestationen för hennes löfte: s räkning - för att förklara deras innehav (se t.ex. Gassner v. Lockett 1958).det omarbetar kontraktet för att överge armlängdsperspektivet från vilket kontraktet ingicks till förmån för en öppen lojalitetsskyldighet till förmån för utlovaren. Det borde därför inte överraska att fall som innebär överkompensatoriska rättsmedel ibland tar upp idén om ett konstruktivt förtroende - där promisören tas för att administrera den kontraktsmässiga prestationen för hennes löfte: s räkning - för att förklara deras innehav (se t.ex. Gassner v. Lockett 1958).

Som inträffade i samband med skadestånd, så har fiduciärlagens intrång på kontrakt väckt teoretisk uppmärksamhet. Uppmärksamheten har kommit från både ekonomiskt och filosofiskt tänkta kommentatorer.

Forskare som skriver i huvudsak ekonomisk vene har alltså observerat att effektiviteten i förväntningsmedlet - och i synnerhet de optimala incitamenten förknippade med ett effektivt överträdelse - kan komma att replikeras av korrekt administrerade suprakompensatoriska åtgärder (Brooks 2006). Förväntningsmedlet skapar effektiva incitament för att utföra eller bryta incitament som ger prestanda när och endast när löften förblir den högsta värderaren av prestanda när prestanda förfaller genom att placera beslutet om att utföra eller bryta ensidigt i promisorns hand (därmed undvika transaktionskostnaderna för omförhandling) och samtidigt tvinga en överträdande aktör för att internalisera de fulla kostnaderna för överträdelse,inklusive löfte värderingen av prestanda (därigenom få lovgivaren att uppnå en optimal balans mellan dessa kostnader). Detta resultat är emellertid inte unikt, och ett korrekt konstruerat restitutionsbehandlingsmedel - som gör det möjligt för löften att välja mellan specifikt utförande av löfte och överträdelse plus missnöje av promissören för vinstöverträdelsen uppnår - har samma effektivitet. Återigen faller beslutet om att utföra eller bryta ensidigt för en enda part, den här gången den utlovade som kan insistera på prestanda; och den ensidiga beslutaren internaliserar återigen de fulla kostnaderna för alla prestationer han insisterar på, nu förstås som den förlorade möjligheten att få återställning av de vinster som överträdelse kan ha uppnått. En teori om "effektiv prestanda" speglar därmed perfekt och replikerar perfekt,ortodoxa avtalsrättens teori om effektiv överträdelse. Detta har fått advokat-ekonomer att föreslå att den ekonomiska analysen slutar på en förbannelse - varken ortodoxa kontrakt eller fiduciär revisionism är mer effektiv än den andra. Vissa juridiska forskare skulle bryta den ekonomiska förbindelsen på moraliska grunder och gynna "mer robusta föreställningar om avtalsenlig skyldighet" framför den svaga uppfattningen om tull som (teorin om effektiv överträdelse avslöjar) ortodoxa berättelser om avtalsrätten inbjuder (Brooks 2006: 753).gynnar "mer robusta uppfattningar om avtalsenlig tull" framför den svaga uppfattningen om tull som (teorin om ett effektivt överträdelse avslöjar) ortodoxa konton om kontraktsrätten inbjuder (Brooks 2006: 753).gynnar "mer robusta uppfattningar om avtalsenlig tull" framför den svaga uppfattningen om tull som (teorin om ett effektivt överträdelse avslöjar) ortodoxa konton om kontraktsrätten inbjuder (Brooks 2006: 753).

Vissa moraliska teoretiker har under en tid och med ökande kraft antagit en parallell attackattack mot ortodoxa avtalsrätt. Ortodoxa kontraktshjälpmedel är bara ett prisbrott; och de sätter priserna så låga (på nivåer som gör det möjligt för överträdande lovgivare att tjäna på sina fel) att de uppmuntrar till åsidosättande av de skyldigheter som avtalsrätten anser att fastställa. Dessa särdrag i den ortodoxa läran, säger dessa kritiker, undergräver den immanenta normativiteten för kontraktsförpliktelsen och får avtalsrätten att avvika från löfteens moral på oattraktiva sätt (olika av dessa påståenden förekommer till exempel i Friedman 1989; Shiffrin 2009, 2007; Brooks 2006) Moraliska kritiker av ortodoxa avtal attackerar också, och därmed, andra särdrag i den etablerade lagen, till exempel lindringsdoktrinen. Denna doktrin stöder förväntningsmedlet genom att kräva löften om att svara på överträdelser genom att vidta åtgärder för att minimera deras avtalsenliga besvikelser. Kritiker av ortodoxa avtalsrätten anklagar att läran tillåter överträdelse av lovgivare att ofrivilligt utarbeta sina löften i sin tjänst, särskilt genom att kräva löften om att utöva initiativ för att minska de skador som överträdande givare är skyldiga (Shiffrin 2012). Suprakompensatoriska åtgärder, säger moraliska kritiker av ortodoxa kontrakt, undvik dessa fel. En rättslig regim som svarade på kontraktsbrott genom att beställa specifikt utförande, restitutionell disgorgement eller till och med straffskador skulle verkligen sanktionera snarare än bara prissätta överträdelser. En sådan regim skulle således stödja de interna normerna för kontraktsförpliktelser och sätta kontraktens lag i överensstämmelse med löfteens moral. Återigen sätter doktrinerna som uppnår dessa ändamål tillsynsnormer i avtalsrätten.

Följaktligen - och som hände i samband med skadeståndsrättslig doktrin, är ekonomisk teori och moralisk tanke återigen utplacerad mot uppfattningen att kontraktet representerar en distinkt rättslig form. Dessa argument föreslår återigen att kontrakt snarare än att utgöra en distinkt vald förpliktelse, på villkor som fullständigt fastställs av de avtalsslutande parternas förhandsåtgärder, bör återspegla tillämpningen av bredare och inte rent frivilliga uppgifter i det speciella fallet med avtal. Det nya anfallet mot kontrakt skiljer sig från det gamla genom att det går från kontrakts motsatta flank och inte åberopar de ofrivilliga uppgifterna för att undvika skada som skadeståndsrätten upprättar bland främlingar utan snarare de ofrivilliga uppgifterna av bekräftande andra hänsyn som tillsynsrätten ålägger intimt.

3. Kan kontrakt förbli vald skyldighet?

Både utmaningar - från skada och från fiduciärlagstiftning - avvisar kontraktets formella särdrag genom att avvisa kontraktets karaktär som vald skyldighet. Utmaningen från skadestånd kastar sig som ett speciellt fall av den ofrivilliga skyldigheten att inte skada andra, utlösta av lovande framställningar om nuvarande avsikter eller framtida uppförande. Utmaningen från fiduciärlagstiftningen kastar kontrakt som otydligt sammanflätade med obligatoriska lojalitets- och andra hänsyn, utlöst av de förtroendeförhållanden som löften upprättar.

För att besvara dessa utmaningar måste ortodoxa kontraktsredovisningar bekräfta - både i läran och i teorin - avsiktliga och omedelbara roll för avsikter när det gäller att skapa och fastställa kontraktsförpliktelser. Kontrakt kan förbli åtskilt från skadestånd endast i den mån avsikter specifikt om skyldighet spelar en central roll i avtalsmässiga skyldigheter. Och kontrakt kan förbli åtskilt från fiduciärlagstiftning endast i den mån kontraktsförpliktelser inte kan utvecklas organiskt, överträffa avsikterna om vilka kontrakt som skapas, men istället förblir alltid i stånd av de förhandsåtgärder genom vilka fördragsslutande parter upprättar sina kontrakt.

3.1 Contract and Tort Redux

Ortodoxa teorier om kontrakt hävdar att doktrinen tillhandahåller lagliga råvaror som kan upprätta en strukturell åtskillnad mellan kontrakt och skadestånd, och att juridisk teori kan ge denna åtskillnad en utarbetande som betonar avtalsförpliktelsens grundläggande och omedelbart valda karaktär.

Börja med läran

Erbjudande och acceptans kräver var och en en avsikt att upprätta en skyldighet genom just denna avsikt. Omarbetningen betonar således att ett erbjudande manifesterar en avsikt (omförändring kallar detta en "villighet") att åta sig en skyldighet (med omstrukturerings ord, ett "fynd") (R2-kontrakt: §24). Förmodligen kräver modern avtalsrätt inte att avtalsslutande parter i själva verket har sådana avsikter att tvinga i sina egna sinnen, men bara att de agerar och talar på sätt som skulle göra en rimlig samtalare slutsatsen att de har avsikter att tvinga. Men denna så kallade "objektiva" inställning till avsikt i form av kontrakt bildar inte nödvändigtvis avsikter att tvinga från bilden eller förvandla kontrakt till en art av skada. Särskilt,avtalsrätten fortsätter - även inför det objektiva tillvägagångssättet - för att behandla tröskelfrågor rörande avsikter att förplikta sig kvalitativt annorlunda än hur det behandlar frågor som rör det materiella innehållet i avsedd prestanda, när tröskeln för den valda förpliktelsen har korsats. I synnerhet vägrar lagen att tillföra potentiella handlare en allmän avsikt att göra effektiva, rättvisa eller på annat sätt optimala kontrakt och sedan införa avtal baserade på denna avsikt. Även så kallade "objektiva" teorier om erbjudande och acceptans frågar sig därför inte direkt om en rimlig person skulle ha ingått avtal utan filtrerar istället deras rimlighetsutredning genom frågan om parterna skulle förstå varandra som uttrycker den specifika avsikten att vara bunden. Däremot, när ett avtal har upprättats av en specifik avsikt,lagen är villig, genom valfritt antal doktriner som rör både tolkning och gap-fyllning, att tillrätta parterna en allmän avsikt att deras kontrakt innehåller optimala villkor. Ortodoxa teorier hävdar att denna kontrast - och lagens separata betoning på tröskelavsikten att vara bunden - sätter en strukturell åtskillnad mellan kontrakt och skadestånd.

Dessutom konstaterar ortodoxa kontraktsrätt att i motsats till Gilmores rädsla har införlivandet av skuldebud i avtalsrätten (till och med §90 i omarbetningen) inte i slutändan fått lagen att överge kontrakts avsiktliga struktur. De fall som åberopar skuldebrev för att upprätta kontraktsansvar i avsaknad av något fullständigt uttalat löfte (för rent icke-promissoriska framställningar som gjorts under förhandskontrakt) visar sig ha skapat mer rädsla än följare, och en systematisk granskning av ärenden styrda av dessa principer visar att frånvaro av konventionell skada, icke-lovande framställningar inte skapar ansvar för förlust som uppkommit under förhandlingarna (se Schwartz & Scott 2007: 672). Som en domstol har uttryckt det, för att förhandsavtalsförståelser ska få juridiskt erkännande,mer behövs än konvergens om detaljerna i en plan - det måste finnas”övergripande överenskommelse … att ingå det bindande avtalet” (Teachers Ins. & Annuity Assoc. v. Tribune Co. 1987; läggs på betoning). Löfte, förstått som omedelbart vald förpliktelse, återgår således till den lärande bilden. Ovisslöshet - åtminstone som en doktrin som omarbetar kontrakt i termer av rättvisebaserade snarare än valda förpliktelser - har haft en liknande avkortad karriär. Några tidiga fall lekte med förslag som väsentligt orättvisa villkor i sig själva och utan mer kan göra ett kontrakt obesvägbart.kommer således igen in i doktrinalbilden. Ovisslöshet - åtminstone som en doktrin som omarbetar kontrakt i termer av rättvisebaserade snarare än valda förpliktelser - har haft en liknande avkortad karriär. Några tidiga fall lekte med förslag som väsentligt orättvisa villkor i sig själva och utan mer kan göra ett kontrakt obesvägbart.kommer således igen in i doktrinalbilden. Ovisslöshet - åtminstone som en doktrin som omarbetar kontrakt i termer av rättvisebaserade snarare än valda förpliktelser - har haft en liknande avkortad karriär. Några tidiga fall lekte med förslag som väsentligt orättvisa villkor i sig själva och utan mer kan göra ett kontrakt obesvägbart.[19] Men (med vissa mycket snävt inbyggda undantag [20]) har lagen fastställt den åsikt att medvetslöshet har en oundviklig processuell komponent, vilket kräver att en klagare inte bara visar att ett avtals villkor är väsentligt orättvisa utan också att hon misslyckades att utöva meningsfullt val när de accepterar dem. [21] Omedvetenhet skyddar således inte snarare än att ersätta avtalets skyldighet.

I själva verket behåller ortodoxa teorier, att rätten till skadestånd behåller grundläggande principer som försvinner direkt eller generellt på kontrakt. Framför allt insisterar ombedömning (andra) av skadeserstatningen §548, rörande bedräglig felrepresentation, att skadeståndsansvar för felrepresentation kräver att den part som hävdar ansvaret har förlitat sig specifikt på sanningen om den representation som det påstådda ansvaret bygger på. Omarbetningen tillägger uttryckligen att beroende av "på förväntningen att tillverkaren [av det falska uttalandet] kommer att hållas ansvarigt i skadestånd för dess falska" inte kan upprätthålla ett bedrägerianspråk (R2 Torts: §548). Däremot är det startskott som skadeståndslagstiftningen vägrar av kärnan i avtalet och undertecknas av det faktum att avtalsrättsinnehavare, i motsats till dem som gör framställningar för skadeståndsändamål,tänker inte bara förmedla information utan snarare, direkt men med samma avsikt, att åta sig skyldigheter. Kontrakt, ortodoxa teorier insisterar, anspråk startar upp just för att det överväger utvalda förpliktelser.

Slutligen konstaterar ortodoxa teorier att konkreta fall omfattar de särdrag som de tilldelar kontrakt (visserligen inte enhetligt, se t.ex. Overstreet v. Norden Laboratories 1982, men tillräckligt ofta och i tillräckligt viktiga fall för att göra ett rimligt kontraktets påstående att utgöra en separat juridiskt dokument). Garantier, till exempel, kan skapa skyldigheter även om de garanterar fakta som omöjligt kan få. Som Judge Learned Hand en gång förklarade, eftersom en promisor "uppenbarligen inte kan kontrollera vad som redan har varit tidigare", en garanti

syftar just till att befria det som lovats av någon skyldighet att fastställa faktumet för sig själv; det motsvarar ett löfte att ersätta löften för eventuella förluster om det motiverade bevisar sig vara osant. (Metropolitan Coal Co. mot Howard 1946)

En annan domstol påpekade på liknande sätt att den "avgörande frågan" som uppkommit genom ett kontraktslöfte (som en garanti) alltså "inte är om köparen trodde på sanningen om den berättigade informationen utan om den trodde att han köpte säljarens löfte om dess sanning”(CBS, Inc. mot Ziff-Davis Publishing Co. 1990: 1001). Domstolen förklarade dessutom uttryckligen sitt resonemang genom att konstatera att dess strategi återspeglade”den rådande uppfattningen av en talan om brott mot uttrycklig garanti som en som inte längre är grundad i skadestånd, utan väsentligen i avtal” (CBS, Inc. mot Ziff -Davis Publishing Co. 1990: 1001). Inte heller är detta tillvägagångssätt - som erkänner att avtal skapar skyldigheter som inte stöds av förtroende eller tillhörande skadeståndsnormer - begränsat till garantisammanhang. I ett framträdande fall,en domstol verkställde ett löfte som skapade ett fall på 8 miljarder dollar - och kan därför inte ha framkallat något förtroende, inte ens i form av förlorade möjligheter - i full utsträckning (se Texaco, Inc. mot Pennzoil, Co. 1987). En sådan dom kan inte lätt likställas med skada. det är naturligtvis förklarat och motiverat av erkännandet av kontrakt som en distinkt rättslig form.

Tänk sedan på teori

Ortodoxa konton om kontraktsmanualer de doktrinära särdragen i avtalsrätten som motstår assimilering till skadestånd i en separat försök att betona att teoretiska kontraktsredovisningar måste rymma kontraktets karaktär som vald skyldighet.

Ekonomiska teorier som betonar kontraktets användbarhet som en teknik för att upprätthålla ett effektivt förtroende måste konfrontera det faktum att avtalsrätten skyddar skuldbaserad förtroende även om detta inte är effektivt och inte skyddar icke-skuldförbjudande även om detta skulle vara effektivt. Å ena sidan betonar filosofiska teorier om löften så olika som Rawls och Raz: s skyldighet att förbli även där, som saker har utvecklats, att hålla ett löfte inte skulle vara bäst totalt sett (Rawls 1955; Raz 1977). Charles Fried (1981) gör samma sak när det gäller kontrakt. Å andra sidan gör den ekonomiska strategin, som James Gordley har observerat, det "för att uttrycka det mildt, att lagen verkställer löften lättare än andra åtaganden" (1991: 235; en liknande punkt görs i Atiyah 1981). Dessa och besläktade svårigheter har lett till att många (men inte alla) advokat-ekonomer övergav ansträngningen att förklara ortodoxa avtalsrätt i termer av ett effektivt förtroende till förmån för en alternativ kampanj för att reformera lagen för att passa ekonomisk teori.

De delvisa reformerna som beskrivs i det tidigare avsnittet om ansträngningar att uppdatera kontrakt i fråga om skadestånd tillhör detta program. Programmet visar också ett mer allmänt och systematiskt ansikte, särskilt i handelsrätt, i form av en ansträngning för att rekonstruera kontraktsläran med det enda sinnade syftet att

underlätta företags förmåga att maximera välfärden [vilket i detta sammanhang innebär gemensamt kontraktsöverskott] vid kommersiella kontrakt (Schwartz & Scott 2003: 556)

Eftersom företag är konstgjorda personer, kan detta program ignorera oro för att respektera parternas autonomi som avtalsrätten annars måste adressera. Och i den mån företag (efter antagande) ägs av perfekt diversifierade aktieägare, som således har lika intressen i båda sidor av alla kommersiella transaktioner, kan programmet ignorera både distribuerande och korrigerande rättvisa. Men dessa iakttagelser avslöjar även den ekonomiska reformprogrammens djupa och genomgripande radikalism, även när de ger upphov till det ekonomiska fallet för reformering av avtalsrätten. Ortodoxa inställningar till kontrakt hävdar således att detta program överger den mest grundläggande förutsättningen från vilken studien av avtalsrätten när avtalslagen vanligtvis avgår. Medan avtal, intuitivt förstått, innebär samordning mellan flera parter.de transaktioner som tas upp med den ekonomiska teorin omfattar i slutändan endast den perfekt diversifierade aktieägaren; och de är därför inte alls i slutavtalen.

Ortodoxa kontraktsredovisningar svarar alltså på ekonomiskt motiverade intrång i valens roll i kontrakt genom att höja insatserna. De konstaterar att den tankerörelse som inleddes av den ekonomiska observationen att kontrakt främjar ett effektivt förtroende inte slutar bara genom att ansluta kontrakt till felrepresentationsskadorna. Istället slutar det med att avvisa den bredare uppfattningen av privaträtten som reglerar samverkan mellan distinkta och oberoende personer som konventionella förståelser av både kontrakt och skadestånd omfamnar. [22]

Slutligen, orthodoxa kontraktets insisterande på att kontraktet väljs skyldighet, garanterar också teoretiskt motstånd mot moraliska åsikter, såsom Scanlons, som syftar till att förklara avtalsskyldighet i termer av den ofrivilligt ålagda skyldigheten att inte skada andra. Dessa teorier har svårt att redogöra för både strikta avtalsenliga skyldigheter att hålla avtal och även avtalsrättens åtagande att bekräfta skuldförväntningar.

Börja med att överväga kontraktets strikta ansvar. Inte varje förlorat förtroende eller besviken förväntan utgör en skada som skada-liknande uppgifter behöver undvikas. Även i vanliga fall där förtroende och förväntningar är förutsebara och i själva verket förutses behövs inga skadebaserade skyldigheter, som Charles Fried levande iakttog i samband med att försvara hans föredragna frivilliga kontraktsredovisning. Föreställ dig, trodde Fried, att en musiker samlar en strykkvartett i sin lägenhet och att detta får en musikälskare att köpa enheten bredvid. Visst, hävdade Fried, även om musikerna känner till förlitandet, hon är inte skyldig att fortsätta att sammankalla kvartetten eller avvisa ett förslag att spela i cellistens hus istället (se Fried 1981: 10–11; för ytterligare exempel, se Raz 1977: 216–17). Verkligen,till och med förtroende eller förväntningar baserade på ett löfte behöver inte grundförpliktelse (i varken löfte eller kontrakt): där en tredje person än löfteet överensstämmer ett avtal mellan två andra och förlitar sig på eller bildar förväntningar på dess prestanda, gör detta inte (utan mer) skapa skuld- eller avtalsförpliktelser till förmån för den tredje. (Detta exempel presenteras av Raz 1977: 217 och tas upp av Cartwright 1984: 243.)

Konton som tilldelar kontrakt som vald förpliktelse (enligt den ortodoxa modellen) betonar att alla dessa fall illustrerar att skadebaserade skyldigheter kan uppstå genom kontraktslöften endast i den mån beroende eller förväntningar som kan överskrida sådana skyldigheter är motiverade. Men avtalsenliga löften, som tagits ensamma, verkar kunna motivera kontraktets förtroende eller förväntningar endast i den mån de förpliktar. Konton som försöker tillverka avtalet mot skada genom att ålägga avtalsenliga skyldigheter som skadebaserade konfronterar således en cirkel. Som Randy Barnett observerar:

en person, snarare än att ha rätt till rättslig verkställighet eftersom beroende är berättigad, är berättigad att förlita sig på de åtaganden som kommer att verkställas lagligen. Förtroendeteorier [det vill säga skada-teorier] måste därför vädja till ett annat kriterium än beroende för att särskilja motiverade handlingar. (Barnett 1986: 276) [23]

Slutligen måste skadebaserade teorier om kontrakt göra mer än bara visa att avtalsbaserat tillit (eller förväntningar) kan motiveras när de omgivande omständigheterna är rätt. Kontrakt skapar förpliktelser för att hålla avtalet ganska generellt utan behov av stöd från överväganden (som vänskap eller någon annan form av solidaritet) som kommer utanför avtalens moral.

Ortodoxa åsikter insisterar således på att den skadebaserade teorin om kontrakt är i en svår bindning. Å ena sidan kan teorin inte starta om sin giltighet genom att grunda försäkringsgarantier i själva skyldigheten att hålla avtal som den är skyldig att förklara. Och å andra sidan måste det visa att ett avtalsenligt löfte, åtminstone vanligtvis, i sig självt kan förlita sig på eller bilda förväntningar baserat på löfte som är berättigat, helt bortsett från alla bredare eller rikare tillhörande faktorer. Ortodoxa åsikter föreslår att tills den kan undkomma denna cirkel, kan ansträngningen att anpassa kontraktet till den skada som liknar skada inte komma från marken. [24]

Ortodoxa kontraktsredovisningar konstaterar dessutom att även om en skadebaserad teori framgångsrikt kan förklara strikt ansvar för löfte på ett icke-cirkulärt och ändå icke-reduktivt sätt, kan teorin fortfarande inte förklara varför kontrakt skapar rättigheter med avseende på inte bara av rimligt förtroende men också med avseende på de förväntade förväntningarna. Skadestatslagen förblir trots allt bakåtblickande: de skyldigheter den överväger (inklusive skyldigheter förknippade med framställningar angående aktuella avsikter eller framtida åtgärder) är begränsade till att förhindra förluster. Och de åtgärder som den rekommenderar (till exempel de skador som avses i skadeståndslagen) är begränsade till den kompensation som krävs för att återställa status quo ante. Kontraktsrätt skiljer sig däremot i vart och ett av dessa avseenden, och den skadebaserade uppfattningen, som Scanlon inser,måste förklara varför kontrakt kräver löftegivare att uppfylla sina löfte förväntningar snarare än bara för att kompensera besvikna löften för förlorat förtroende och varför kontraktshjälp bekräftar avtalsenliga förväntningar snarare än att endast ersätta förlorat förtroende.

Scanlon försvarar var och en av dessa regler för att hålla avtalet genom att jämföra fördelarna som reglerna medför de bördor som de ålägger och hävdar att med tanke på balansen mellan dessa skulle det vara orimligt för lovgivare som måste bära bördorna att avvisa reglerna, och det löften kan med rätta hävda fördelarna med reglerna, som den formella strukturen för skada teorin kräver. Scanlon hävdar att fördelarna med löften om att skydda de förväntade förväntningarna är väsentliga (Scanlon 1998: 302–3) [25] och att med tanke på villkoren för ömsesidig kunskap, etc., som är inbyggda i den allmänna beräkningen, de bördor som denna regel som åläggs löfte är liten. [26]Med tanke på denna balans, sluts Scanlon också, är fördelarna med rättslig verkställighet av kontrakt betydande, [27] medan kostnaderna för verkställbarhet är mycket mindre viktiga. [28] Scanlon drar därför återigen slutsatsen att mot bakgrund av denna balans kunde ingen person med rimlig grund avvisa en rättslig regim som upprätthåller avtalsenliga förväntningar (Scanlon 2001: 108).

Ortodoxa teorier om kontrakt svarar att denna slutsats kommer för snabbt att förvärvas. För att lyckas måste Scanlons åsikt inte bara visa att kontraktet inte rimligtvis kan avvisas till förmån för ett alternativ utan några skyldigheter att hålla avtalet, utan också att avtalet inte rimligtvis kan förkastas till förmån för någon alternativ regel om avtal. Detta gör det naturligt att fråga hur skada-teoretikern kan upprätthålla slutsatsen att inga alternativa principer rimligen kan föredras framför ortodoxa avtalsrättens system för vald skyldighet. Och tidigare argument - särskilt de som är förknippade med den ekonomiska analysen av lagen - tyder på att skada-teoretikern inte kan upprätthålla den ståndpunkt att ortodoxa avtalsrätten kan rimligtvis avvisas för att begränsa avtalsförpliktelsen enligt skadelättnadens moraliska skada. Åtminstonde,Ortodoxa synpunkter på kontraktet avslutar, dessa överväganden argumenterar för den skadebaserade ansträngningen att grunda kontrakt inte i val utan snarare i moralen för att skada ett dödläge.

3.2 Avtals- och förvaltningsrätt Redux

Ortodoxa teorier om kontrakt försöker försvara uppfattningen att avtalet är en väsentlig utvald skyldighet mot överträdelse från tillsynsrätten. Återigen ser både doktrinära och teoretiska överväganden i försvaret.

Det viktigaste doktrinära övervägandet mot den återuppbyggnad av avtalsrätten utvecklar en grundläggande åtskillnad mellan plikten till god tro som reglerar kontrakt och de olika lojalitetsuppgifter som uppstår inom tillsynsförhållanden (se i allmänhet Daniel Markovits (2014a, b).

Förpliktelsen om god tro på prestanda, som både den enhetliga kommersiella koden och omarbetningen (andra) av kontrakt gör obligatorisk för varje kontrakt som de styr, kräver att parterna visar”ärlighet i själva verket och iakttagande av rimliga kommersiella standarder för rättvis handel” (UCC §§1-201, 2-103) och för att undvika typer av uppförande som "bryter mot gemenskapsstandarder för anständighet, rättvisa eller rimlighet" (R2-kontrakt: §205 cm. [A]). Kritiskt är dock att plikten för god tro på prestanda "inte skapar en separat skyldighet till rättvisa och rimlighet som kan brytas oberoende" (UCC §1-304 [cmt. 1]). Således som en framstående domare mer färgglatt har förklarat, "även efter att du har tecknat ett kontrakt, är du inte skyldig att bli en altruist gentemot den andra parten" (Mkt. St. Assocs. Ltd. P'ship v. Frey 1991: 594).[29] I god tro krävs inte heller avtalsslutande parter till och med en inställning av materiell opartiskhet mellan deras avtalsintressen och deras avtalspartners intressen. Lagen försöker inte,”i god troens namn, göra varje kontrakt som undertecknar sin brors vaktmästare” (Mkt. St. Assocs. 1991: 593.). Istället karaktäriserar god tro kontraktens skyldighet och identifierar en inställning till avtalsförpliktelser: god tro stöder parternas avtalsförlikning, arbetar för att "åstadkomma parternas avsikter eller för att skydda deras rimliga förväntningar" (Burton 1980: 371) [30]. Det är alltså i grunden en inställning av respekt för kontraktsförhållandet, och måttet på god tro är själva kontraktet. Skyldigheten med god tro på prestanda tillåter parterna att förbli lika självintresserade i sina kontrakt som de var utan dem, förutom att de måste respektera villkoren för deras avtalsförlikningar som sido-begränsningar för deras egenintresse och får inte använda ett oundvikligt manöverutrymme som uppstår inom varje kontrakt, och de strategiska sårbarheter som ett kontrakt i sig självt skapar, "att återta [under prestanda] möjligheter som förlåtits vid kontrakt" (Burton 1980: 373).

Ortodoxa kontoutdrag redovisar dessa iakttagelser för att hävda att god tro på avtalsrätt kräver mindre av parterna än tillsynslojalitet och hängivenhet. En fiduciär är "skyldig att behandla sin rektor som om rektor var han" (Mkt. St. Assocs. 1991: 593). Men god tro, däremot,

betyder inte att en part som har en klar rättighet är skyldig att utöva denna rätt till sitt eget skada i syfte att gynna en annan part i avtalet (Rio Algom Corp. mot Jimco Ltd. 1980).

Som en annan framstående amerikansk domstol förklarar,

”[G] ood tro föreställer sig inte lojalitet till den avtalsenliga motparten utan snarare trohet till parternas räckvidd, syfte och villkor”. (ASB Allegiance Real Estate Fund v. Scion Breckenridge Managing Member, LLC 2013 [31])

Den åtskillnad, som ortodoxa konton insisterar, markerar ett djupt inslag i avtalsrätten. Som Jack Beatson observerar,

[o] Nej av kännetecknen för engelsk gemensam lag är att den inte har en doktrin om missbruk av rättigheter: om man har rätt att göra en handling kan man i allmänhet göra det av vilken anledning man vill. (Beatson 1995: 266)

Detta medför det

[e] x om de avtalsslutande parterna också befinner sig i ett förtroendeförhållande är egenintresse tillåtet, och det är verkligen normen vid utövandet av avtalsrättigheter. (Beatson 1995: 267)

Återigen måste en fiduciär vars förmånstagare ber henne gå en mil med honom, om omständigheterna utvecklas för att kräva det, gå med honom tvinna; men en kontraktsmäklare måste gå bara milen, och bara längs vägen, som hon lovade. Så länge hon respekterar sitt löfte kan rent egetintresse inte vara dålig tro.

Dessa doktrinära distinktioner kan återigen ges teoretiska utarbetanden, både i ekonomiska och moraliska register.

Börja med ekonomi, och erinra om att kritiker av ortodoxa kontrakt som försöker att tillverka kontraktet till fiduciära ideal föreslår att kontraktsmäklare ska hantera kontraktsprestanda inte bara på egen hand utan snarare på sina löftenes konton, i ett slags konstruktivt förtroende för sina löften fördelar. Det är den enhet som organiserar och rationaliserar kritikernas olika förslag om att överträdande lovgivare borde avhjälpa alla vinster som uppnåtts genom deras överträdelser till sina löften i återupprättande eller betala straffskador på grund av de förräderier som deras överträdelser innebär.

Synpunkter som syftar till att upprätthålla skillnaden mellan kontrakt och tillsynsskyldighet betonar att denna regim inte kommer att lämna löfteuppförande ostört. I synnerhet en promisor som möter restitutionskrav för eventuella vinster som uppnås genom ett effektivt brott kommer att försöka återfånga några av dessa vinster för sig själv genom att vägra att inse att de hotar, som det var, att utföra - såvida inte hennes lovande avstår från en del av hans restitutionskrav. Och detta innebär att de restitutionsåtgärder som föredras av dem som föreslår att omarbeta kontrakt i fiduciära termer utsätter fördragsslutande parter för risken för kostsamma omförhandlingar, vilket förstör kontraktsöverskottet och därmed återlämnar både löfte och löften. Det är därför, minnsden effektiva prestationsregimen kan spegla ortodoxa kontrakts förväntningar-åtgärd plus effektiva överträdelser endast genom att koppla restitutionell disgorgement med en makt, i löften, att beordra sin löfte att "bryta" och förlora. Den makten är nödvändig om parterna ska undvika överskottsförstörande omförhandlingar.

Dessa iakttagelser belyser det ekonomiska förhållandet mellan löften och löften under den fiduciära återuppbyggnaden av kontraktets fullständiga effektiva prestationsregime. De lovande under denna regim har rätt att fånga alla vinster som en utlovad prestation ger, oavsett hur de är utplacerade, och också en befogenhet att beordra sina löften att distribuera den avtalsenliga prestationen på det optimala sättet. Detta till synes komplicerade förhållande medger en mycket enklare karaktärisering - ett löfte som har de omfattande rättigheter och befogenheter som är förknippade med den effektiva prestationsregimen som i själva verket äger sin löfte (åtminstone med avseende på avtalsprestanda).

Ortodoxa teorier om kontrakt hävdar att denna karaktärisering avslöjar att den effektiva prestationsregimen har en grundläggande icke-kontraktuell karaktär. Som Ronald Coase berömt föreslog, fastställs omfånget för företaget - gränsen mellan koordinering av ekonomisk verksamhet inom ett företag genom ägande och ledningskontroll och koordinering av ekonomisk aktivitet mellan företag genom kontrakt - av balansen mellan transaktionskostnaderna för varje samordningsmekanism (Coase 1938). Coases insikt gäller naturligtvis för den effektiva prestationsregimen, för att känneteckna den regimen på ett grundläggande sätt. Där balansen i transaktionskostnader verkligen gör det effektivt, som det effektiva prövningsmedlet antar, för att de lovar att utöva ledningskontroll över sina löfteffärer,dessa åtgärder faller redan inom löftenens företag. Det kommer således inte att behöva de kontrakt som det effektiva prestandamässigt syftar till att bekräfta.

Dessa iakttagelser uppmanar till en enkel omfördelning av det ortodoxa kontokontot: där fördelningen av diskretion och kontroll förknippad med det effektiva åtgärdsmedlet verkligen är optimalt kommer det inte att finnas några separata juridiska personer till att börja med och därmed inga kontrakt. De rättsliga normerna som är förknippade med ortodoxa kontraktslagstiftning - förväntningsmedlet, praktiken av ett effektivt överträdelse och mer generellt självintresse som begränsas av god tro respekten för avtalsavtalet - kan således betraktas som utgörande av ekonomisk samordning genom kontrakt.

Slutligen föreslår ortodoxa berättelser en moralisk tolkning av dessa ekonomiska idéer, som de utmanar som svar på ortodoxa avtalsrättens moralistiska kritiker. Dessa kritiker, erinrar sig, motsätter sig det faktum att ortodoxa kontrakt (i den mån förväntningsmedlet uppmuntrar till ett effektivt överträdelse, till exempel, eller förmildrande doktrinen tillåter förläggare att utarbeta löften till deras tjänst) uppmuntrar löften att konsultera sitt snäva egenintresse i att hantera promisees. Kritikerna anser att ett moraliskt bättre förhållande skulle kräva att avtalsslutande parter uppvisar ett visst mått av bekräftande andra hänsyn till varandra, enligt modellen för fidusiär lojalitet.

Ortodoxa åsikter svarar att kontraktsförstått enligt den ortodoxa modellen som tillåter sido-begränsat egenintresse inte bara innebär mindre andra hänsyn än tilltroende lojalitet utan snarare annorlunda hänsyn. De tillägger att den avtalsenliga versionen av andra hänsyn har egenskaper som gör det moraliskt tilltalande, åtminstone inom livssfärerna som kontraktet vanligtvis styr (Markovits 2004a).

Lojalitet kräver en fiduciär att anpassa sig öppet till hennes stödmottagares intressen när omständigheterna utvecklas i efterhand. För att göra nödvändiga justeringar och fullgöra sin lojalitetsplikt måste fiduciären anpassa sitt beteende mot bakgrund av hennes mottagares särskilda, materiella intressen, som hon måste bilda sina egna åsikter om. Annars kommer hon inte att veta vad hon ska använda sin lojalitet till förmån för. Detta importerar nödvändigtvis ett mått på paternalism till varje förtroendeförhållande. I själva verket är fadernismen en del av poängen med tillsynsförhållandet, som förskjuter mottagarens egen sämre bedömning till förmån för hennes fiduciärs bättre bedömning; och förvaltarens lojalitetsplikt tjänar till att garantera att förvaltaren verkligen kommer att utöva sin bedömning för mottagarens räkning. Fiduciär paternalism kan ha verkligt värde,särskilt där stödmottagarna rimligt misstroar sin egen bedömning. Men fiduciär paternalism har också kostnader. Mottagarna tycker särskilt att förvaltare är mer användbara när det gäller att främja sina intressen än att säkerställa pågående, oberoende kontroll över sina egna liv.

Ortodoxa åsikter betonar att kontraktsmässigt annat betraktande, däremot, har en grundligt anti-paternalistisk karaktär. Skyldigheten med god tro på prestanda, inklusive specifikt genom att motstå altruism och ratificera (sidobegränsat) egenintresse inom kontraktsförhållandet, insisterar på att all kontraktsdelning måste fixas i förväg, enligt de avtalsslutande parternas avsikter. En avtalsmässig löfte måste ta sitt löfte avsikter till nominellt värde; hon kanske inte ser bakom dem, och till och med åsidosätter dem, i tjänst för löfteens verkliga intressen, som en förtroende måste göra för sin mottagare. Avtalsrätt förbjuder på detta sätt paternalism inom kontrakt som en gång är lika säkert som det förbjuder paternalism att avgöra vilket kontrakt som kan göras. Skyldigheten med god tro på prestanda utvidgar således avtalens frihet till mellanrummen i kontraktsförhållandet.

De som försvarar kontrakts avvikelse från förvaltarlagstiftningen betonar således att fiduciärer krävs av lojalitet att engagera sina stödmottagare konkret, i termer av mottagarnas särskilda intressen och för de särskilda personer som de är. Men kontraktspartners, däremot, engagerar varandra bara abstrakt, genom deras allmänna personligheter. Det vill säga, de samarbetar helt enkelt baserat på formell avtalsförmåga och tar varandras uttalade avsikter till nominellt värde, och aldrig gissa varandras materiella syften. Ortodokska tillvägagångssätt anser således att kontrakt är bättre än fiduciär lagstiftning - moraliskt bättre - för att upprätthålla samordning på armlängd bland oberoende handlare, som vill dra nytta av gemensamma projekt med andra, och faktiskt dela vinsterna från dessa projekt med sina motparter,utan att ta ansvar för sina motparter och hela tiden behålla rätten till pågående kontroll över sina egna liv.

Bibliografi

  • Anscombe, GEM, 1978, "Rättigheter, regler och löften", Midwest Studies in Philosophy, 3 (1): 318–323. Återtryckt 1981 Etik, religion och politik, 97.
  • Atiyah, Patrick, 1979, The Rise and Fall of Freedom of Contract, Oxford: Clarendon Press.
  • –––, 1981, Promises, Morals and the Law, New York: Clarendon Press.
  • Barnett, Randy E., 1986, "A Consent Theory of Contract", Columbia Law Review, 86: 269–321. [Barnett 1986 tillgängligt online]
  • Benson, Peter, 2011, “Kontrakt som överföring av ägande”, William och Mary Law Review, 48: 1673–1731 [Benson 2011 tillgängligt online].
  • Beatson, Jack, 1995,”Public Law Influences in Contract Law”, i Jack Beatson & Daniel Friedmann, (red.), Good Faith and Fault in Contract Law, 263–288.
  • Bebchuk, Lucian Arye & Omri Ben-Shahar, 2001, “Precontractual Reliance”, Journal of Legal Studies, 30: 423–457. [Bebchuk och Ben-Shahar 2001 tillgängliga online]
  • Ben-Schachar, Omri, 2004, "Kontrakt utan samtycke: Utforska en ny grund för avtalsansvar", University of Pennsylvania Law Review, 152: 1829–1872. [Ben-Schachar 2004 tillgängligt online]
  • Birmingham, Robert L., 1970 "Brott mot kontrakt, skadestånd och ekonomisk effektivitet", Rutgers Law Review, 24: 273–292.
  • Brooks, Richard RW, 2006, "Den effektiva prestationshypotesen", Yale Law Journal, 116: 568–596.
  • Burton, Steven J., 1980, "Brott mot avtal och den allmänna lagstiftningen att utföra i god tro", Harvard Law Review, 94: 369–404.
  • Cartwright, JPW, 1984, "An Evidentiary Theory of Promises", Mind, 93: 230–248.
  • Coase, Ronald, 1938, "Firmens natur", Economica, 4 (16): 386–405. Återtryckt 1988, The Firm, The Market and the Law, 33, 43–44.
  • Craswell, Richard, 1988,”Precontractual Investigation as an Optimal Precutionution Problem”, Journal of Legal Studies, 17 (2): 401–436.
  • ––– 1989,”Kontraktslag, standardregler och filosofin om lovande”, Michigan Law Review, 88: 489–529.
  • ––– 1996, “Erbjudande, acceptans och effektivt förtroende”, Stanford Law Review, 48: 481–553.
  • –––, 2000, “Mot Fuller and Perdue”, University of Chicago Law Review, 67 (Winter): 99–161.
  • Cunnington, Ralph, 2008, “Bedömningen av vinstbaserade skador för kontraktsbrott”, Modern Law Review, 71: 559–586.
  • Edlin, Aaron S., 1996, "Cadillac-kontrakt och betalningar i förväg: effektiva investeringar under förväntade skador", Journal of Law, Economics and Organization, 12: 98–118.
  • Edlin, Aaron S. och Alan Schwartz, 2003, “Optimal penalties in Contracts”, Chicago-Kent Law Review, 78: 33–54. [Edlin och Schwartz 2003 tillgängligt online]
  • Fried, Charles, 1981, Contract as Promise: A Theory of Contractual Obligation, Cambridge, MA: Harvard University Press.
  • Friedman, Daniel, 1989, "The Effic Breach Fallacy", Journal of Legal Studies, 18: 1–24.
  • Fuller, LL och William R. Perdue, Jr., 1936, "Förtroendeintresse för kontraktsskador: 1", Yale Law Journal, 46: 52–96. [Fuller and Perdue 1936 tillgängligt online]
  • Gilmore, Grant, 1974, The Death of Contract, Columbus, Ohio: Ohio State University Press.
  • Goetz, Charles och Robert Scott, 1980, “Enforcing Promises: En Examination of the Contract of Contract”, Yale Law Journal, 89: 1261–1322.
  • ––– 1983,”Mitigeringsprincipen: mot en allmän teori för avtalsenlig skyldighet”, Virginia Law Review, 69: 967–1024.
  • Gordley, James, 1991, The Philosophical Origins of Modern Contract Doctrine, Oxford: Oxford University Press.
  • Holmes, Oliver Wendell, 1881, The Common Law, tryckt 1991, Dover Publications.
  • Hume, David, 1739 [1978], A Treatise of Human Nature, andra upplagan, Oxford University Press.
  • Johnston, Jason Scott, 1999, "Kommunikation och Courtship: Cheap Talk Economics and the Law of Contract Formation", Virginia Law Review, 85 (3): 385–501.
  • Kant, Immanuel, 1797 [1996], The Metaphysics of Morals, 57 [6: 271], (Mary Gregor (red.), Cambridge: Cambridge University Press.
  • Katz, Avery W., 1996,”När ska ett erbjudande hålla sig? The Economics of Promissory Estoppel in Prelim Negotiations”, Yale Law Journal, 105: 1249–1309.
  • Kimel, Dori, 2003, Från löfte till kontrakt: Mot en liberal teori för kontrakt, Hart Publishing.
  • Kolodny, Niko och R. Jay Wallace, 2003, "Promises and Practices Revisited", Philosophy & Public Affairs, 31: 119–154.
  • Kraus, Jody, 2002, "Philosophy of Contract Law", i Jules Coleman och Scott Shapiro (red.), Oxford Handbook of Jurisprudence and Law Philophy of Law, 687–751.
  • ––– 2009, “The Correspondence of Contract and Promise”, Columbia Law Review, 109: 1603–1649.
  • Kronman, Anthony, 1978, "Specific Performance", University of Chicago Law Review, 45: 351–382. [Kronman 1978 tillgänglig online]
  • Kull, Andrew, 2001, "Förlåtelse för överträdelse, 'Restitutionsintresse' och omarbetning av kontrakt", Texas Law Review, 79: 2021–2053.
  • Markovits, Daniel, 2004a, "Contract and Collaboration", Yale Law Journal, 113: 1417–1518. [Markovits 2004a tillgänglig online]
  • ––– 2004b,”The No Retracting Principle and the Morality of Negotiations”, University of Pennsylvania Law Review, 152: 1903–1921. [Markovits 2004b tillgänglig online]
  • ––– 2006, “Making and Keeping Contracts”, Virginia Law Review, 92: 1325–1374. [Markovits 2006 tillgängligt online]
  • –––, 2012, Contract Law and Legal Methods, New York, NY: Foundation Press.
  • –––, 2014a,”God tro som kontraktens kärnvärde”, i Gregory Klass, George Letsas och Prince Saprai, (red.), The Philosophical Foundatios of Contract Law.
  • –––, 2014b, “Sharing Ex Ante and Sharing Ex Post: The Non-Contractual Basis of Fiduciary Relations”, i Andrew S. Gold och Paul B. Miller, (red.), The Philosophical Foundations of Fiduciary Law, Oxford: Oxford University Press, s. 209–224.
  • Markovits, Daniel och Alan Schwartz, 2011, “Myten om effektiv brytning: nya försvar av förväntningsintresseL”, Virginia Law Review, 97: 1939–2008. [Markovits & Schwartz 2011 tillgängligt online]
  • ––– 2012a, “The Expectation Remedy Revisited”, Virginia Law Review, 98: 1093–1107. [Markovits & Schwartz 2012a tillgänglig online]
  • –––, 2012b,”Förväntningsmedlet och avtalets grundläggande grund”, Suffolk Law Review, 45: 799–825. [Markovits & Schwartz 2012b tillgängligt online]
  • NCCUSL, 1925, Handbook of the National Conference of Commissioners on Uniform State Laws and Proceedings of the 35th Year Meeting (NCCUSL), Detroit, Michigan.
  • Owens, David, 2012, Shaping the Normative Landscape, Oxford: Oxford University Press.
  • Polinsky, A. Mitchell, 1983,”Riskdelning genom överträdelse av avtalsrättsmedel”, The Journal of Legal Studies, 12 (2): 427–444.
  • Polinsky, A. Mitchell och Steven Shavell, 1998, "Straffskador: en ekonomisk analys", Harvard Law Review, 111: 869–962.
  • Quillen, Gwyn, 1988, "Not, Contract Damages and Cross-Subsidization", Law California Review, 61: 1125–1141.
  • Radin, Margaret Jane, 1987, "Market Inalienability", Harvard Law Review, 100: 1849–1937.
  • Rawls, John, 1955, "Två regler om regler", The Philosophical Review, 64: 3–32.
  • –––, 1971, A Theory of Justice, Cambridge: Harvard University Press.
  • Raz, Joseph, 1977, "Löften och skyldigheter", i PMS Hacker & Joseph Raz (red.), Lag, moral och samhälle, 210–228.
  • [R2 Contracts] Omarbetning (andra) av Contracts, 1981.
  • [R2 Torts] Omarbetning (andra) av torts, 1977.
  • [R3 Restitution] Restatement (Third) of Restitution and Orjust Anrichment §39 (Tentative Utkast nr 4, 2005).
  • Scanlon, TM, 1982, "Contractualism and Utilitarianism", i Amartya Sen & Bernard Williams (red.), Utilitarism and Beyond, 103–129.
  • –––, 1998, Vad vi är skyldiga varandra, Cambridge, MA: Harvard University Press.
  • –––, 2001,”Löften och kontrakt”, i Peter Benson (red.), Theory of Contract Law: New Essays, 86–117.
  • Schwartz, Alan och Robert Scott, 2003, "Contract Theory and the Limits of Contract Law", Yale Law Journal, 113: 541–619. [Schwartz och Scott 2003 tillgängliga online]
  • –––, 2007, “Precontractual ansvar och preliminära avtal”, Harvard Law Review, 120: 661–707.
  • Shavell, Steven, 1980, "Skadningsmått för kontraktsbrott", The Bell Journal of Economics, 11 (2): 466–490.
  • Shiffrin, Seana Valentine, 2007, “The Divergence of Contract and Promise”, Harvard Law Review, 120: 708–753.
  • ––– 2009, “Kan kontraktsbrott vara omoraliskt?”, Michigan Law Review, 107: 1551–1568.
  • ––– 2012, “Måste jag mena vad du tror att jag borde ha sagt?”, Virginia Law Review, 98: 159–176.
  • Smith, Adam, c.1764 [1985], "Of Contract", 1978, Lectures on Jurisprudence, redigerad av RL Meek, DD Raphael & PG Stein, p. 472. Citat i RS Downie, 1985,”Three Accounts of Promising”, Philosophical Quarterly, 35 (140): 259–271.
  • Smith, Stephen, 2000, "Mot en teori om kontrakt", i Jeremy Horder (red.), Oxford Essays in Jurisprudence: Fourth Series, 107–129.
  • –––, 2004, Contract Theory, Oxford: Oxford University Press.
  • [UCC] Uniform Commercial Code, 2003.
  • Weinrib, Ernest J., 1975, "The Fiduciary Obligation", University of Toronto Law Journal, 25 (1): 1–22.

fall

  • 200 North Gilmor, LLC mot Capital One, National Association, 863 F. Supp. 2d 480 (D. Maryland, 2012).
  • Adras Bldg. Material Ltd. V. Harlow & Jones, GmbH, 42 (1) PD 221 [1988] (Israel), översatt 1995, Restitution Law Review, 3: 235.
  • ASB Allegiance Real Estate Fund v. Scion Breckenridge Managing Member, LLC, 50 A.3d 434 (Del. Ch. 2012) delvis anställd, rev delvis på andra grunder, 68 A.3d 665 (Del. 2013)).
  • CBS, Inc. mot Ziff-Davis Publishing Co., 553 NE 2d 997 (NY 1990).
  • Daily v. Gusto Records, Inc., 2000 US Dist. LEXIS 22537 (MD Tenn. 31 mars 2000).
  • Dastgheib v. Genentech, Inc., 457 F. Supp. 2d 536 (ED Pa. 2006).
  • EarthInfo, Inc. v. Hydrosphere Res. Consultants, Inc., 900 P.2d 113, 119 (Colo. 1995).
  • Feinberg v. Pfeiffer co. 392 SW2d 163 (Mo. App. 1959).
  • Gassner mot Lockett, 101 Så. 2d 33 (Fla. 1958).
  • Hadley v. Baxendale, 156 Eng. Rep. 145 (Exchequer Court, 1854)
  • Hoffman v. Red Owl Stores, Inc., 133 NW2d 267 (Wis. 1965).
  • Jones v. Star Credit Corp., 298 NYS2d 264 (1969).
  • Mkt. St. Assocs. Ltd. P'ship v. Frey, 941 F.2d 588, 594 (7th Cir. 1991) (Posner, J.).
  • Metropolitan Coal Co. mot Howard, 155 F.2d 780, 784 (2d Cir. 1946).
  • Overstreet v. Norden Laboratories, Inc., 229 F. 2d 1286 (6 : e Cir. 1982).
  • Patterson v. Walker – Thomas Furniture Co., Inc., 277 A.2d 111 (District of Columbia Court of Appeals, 1971).
  • Parev Prods. Co. v. I. Rokeach & Sons, Inc., 124 F.2d 147 (2d Cir. 1941).
  • Perkins v. Standard Oil Co., 383 P.2d 107, 111–12 (Or. 1963) (en banc).
  • Rio Algom Corp. mot Jimco Ltd., 618 P.2d 497, 505 (Utah 1980).
  • Ryder Truck Rental, Inc. mot Cent. Packing Co., 341 F.2d 321, 323–4 (10 Cir. 1965).
  • Sessions, Inc. v. Morton, 491 F.2d 854, 857 (9th Cir. 1974).
  • Lärare Ins. & Annuity Assoc. v. Tribune Co., 670 F. Supp. 491, 497 (SDNY 1987).
  • Texaco, Inc. v. Pennzoil, Co., 729 SW 2d 768 (Tex. App. Hous. (1 Dist.) 1987).
  • Univ. av Colo. Found., Inc. mot Am. Cyanamid Co., 342 F.3d 1298 (Fed. Cir. 2003).

Akademiska verktyg

sep man ikon
sep man ikon
Hur man citerar det här inlägget.
sep man ikon
sep man ikon
Förhandsgranska PDF-versionen av det här inlägget på SEP-samhällets vänner.
ino-ikon
ino-ikon
Slå upp det här ämnet vid Internet Philosophy Ontology Project (InPhO).
phil papper ikon
phil papper ikon
Förbättrad bibliografi för detta inlägg på PhilPapers, med länkar till dess databas.

Andra internetresurser

[Vänligen kontakta författaren med förslag.]

Rekommenderas: